Der Lederriemenfall – Urt. v. 22.4.1955 – 5 StR 35/55 BGHSt 7, 363

Lösungsskizze

A. Strafbarkeit A und B gem. §§ 212 I, 211, 25 II StGB

I. Tatbestand

1. objektiver Tatbestand

a) objektiver Tatbestand des Totschlags, § 212 I StGB

b) objektiver Tatbestand des Mordes, § 211 StGB

c) Mittäterschaft

d) Zwischenergebnis

2. Subjektiver Tatbestand

a) Vorsatz bzgl. der objektiven Merkmale des § 212 StGB

aa) Möglichkeitstheorie

bb) Wahrscheinlichkeitstheorie

cc) Risikotheorie(n)

dd) Vermeidungstheorie

ee) Gleichgültigkeitstheorie

ff) Ernstnahmetheorie

gg) Billigungstheorie

hh) Streitentscheid

ii) Zwischenergebnis

b) Mordmerkmale der Gruppe 1 und 3

II. Rechtswidrigkeit

III. Schuld

IV. Ergebnis

Gutachten

A. Strafbarkeit A und B gem. §§ 212 I, 211, 25 II StGB

A und B könnten sich wegen Mordes in Mittäterschaft an O gem. §§ 212 I, 211, 25 II StGB strafbar gemacht haben, indem sie diesen solange würgten, bis sein Tod eintrat.

I. Tatbestand
1. objektiver Tatbestand
a) objektiver Tatbestand des Totschlags, § 212 I StGB
Zunächst müssten A und B die objektiven Tatbestandsmerkmale eines Totschlags nach § 212 I StGB erfüllt haben. Sie müssten einen anderen Menschen getötet haben. O ist ein anderer Mensch und er ist gestorben. Das Würgen von A und B müsste auch kausal für seinen Tot gewesen sein. Kausal ist nach der conditio-sine-qua-non-Formel jedes Verhalten, das nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der Erfolg in seiner konkreten Gestalt entfiele. Hätten A und B den O nicht gewürgt, wäre dieser auch nicht gestorben. Ihr Handeln war kausal für dessen Tod. Der Tod als Taterfolg müsste ihnen auch objektiv zurechenbar sein. Objektiv zurechenbar ist ein Taterfolg dann, wenn die tatbestandsmäßige Handlung eine rechtlich missbilligte Gefahr geschaffen hat, die sich in dem tatbestandsmäßigen Erfolg realisierte. Durch das Zuziehen des Gürtels haben A und B eine rechtlich missbilligte Gefahr geschaffen, die sich in dem Tod des O, als nicht-atypische Folge des Luftabdrückens, realisiert hat. Der Taterfolg ist A und B objektiv zurechenbar. Der objektive Tatbestand des Totschlags nach § 212 StGB ist von beiden erfüllt.

b) objektiver Tatbestand des Mordes, § 211 StGB
A und B könnten eines der Mordmerkmale der 2. Gruppe des § 211 StGB erfüllt haben. Bei den objektiven Mordmerkmalen kommt hier Heimtücke in Betracht. Der Sachverhalt liefert allerdings keine näheren Informationen zur Begehungsart der Tötung, sodass eine heimtückische Begehung nicht bejaht werden kann.

c) Mittäterschaft
Fraglich ist ob A und B mittäterschaftlich gem. § 25 II StGB gehandelt haben. Ein Mittäter ist, wer mit einem anderen gemeinschaftlich dieselbe Straftat begeht. Dazu müssten A und B bewusst und gewollt aufgrund eines gemeinsamen Tatplans zusammengewirkt haben. Sie drosselten O gemeinsam, wie sie es zuvor geplant hatten. Es liegt mittäterschaftliches Handeln von A und B vor.

d) Zwischenergebnis
Der objektive Tatbestand ist erfüllt.

2. Subjektiver Tatbestand
A und B müssten vorsätzlich bezüglich jedes objektiven Tatbestandmerkmals des § 212 I StGB gehandelt und ein Mordmerkmal der Gruppe 1 oder 3 des § 211 StGB erfüllt haben.

a) Vorsatz bzgl. der objektiven Merkmale des § 212 StGB
Problematisch ist, ob A und B mit Vorsatz bezüglich des Totschlags des O gem. § 212 I StGB gehandelt haben.
Vorsatz ist das Wissen und Wollen der Tatbestandsverwirklichung bei Begehung der Tat. Es existieren drei verschiedene Vorsatzarten, dolus directus 1. Grades, dolus directus 2. Grades und dolus eventualis. A und B wollten O jedoch nicht töten und gingen auch nicht sicher von dessen Tod aus, sodass die ersten beiden Vorsatzarten vorliegend ausscheiden. Um den subjektiven Tatbestand des § 212 I StGB zu verwirklichen genügt bedingter Vorsatz (dolus eventualis). Der Eventualvorsatz ist die schwächste Form des Vorsatzes. Bedingter Vorsatz liegt vor, wenn der Erfolg vom Täter zwar nicht unbedingt gewollt ist, er dessen Eintritt jedoch für möglich hält. Der Täter besitzt bei bedingtem Vorsatz vollständigen Handlungs- aber nur bedingten Erfolgswillen.
Hier ist insoweit problematisch, dass auch die Möglichkeit gegeben ist, dass A und B lediglich fahrlässig handelten. Die fahrlässige Tötung eines Menschen wird nach § 222 StGB bestraft. Fahrlässig handelt, wer eine nichtgewollte Straftat begeht und dabei die ihm mögliche und zumutbare Sorgfalt außer Acht gelassen hat, während er den nach dem Gesetz für die Tatbestandsverwirklichung erforderlichen Erfolg hätte voraussehen können. Unbewusst fahrlässig handelt, wer den voraussehbaren Erfolg nicht vorhergesehen hat, bewusst fahrlässig handelt dagegen derjenige, der den Erfolg zwar als möglich bedacht hat, aber darauf vertraute, dass dieser nicht eintreten werde. Sie könnten bewusst fahrlässig gehandelt haben. A und B dachten darüber nach, dass O durch ihren Übergriff sterben könnte, sie wollten jedoch nicht, dass dies passiert. Für Vorsatz spricht, dass Sie es in Betracht gezogen haben, dass O bei der Drosselung sterben könnte, gegen einen Vorsatz, dass Os Tod für sie unerwünscht war. Die Entscheidung zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit hängt von der Abgrenzung von bewusster Fahrlässigkeit und dolus eventualis ab. Hierzu werden verschiedene Theorien vertreten.

aa) Möglichkeitstheorie
Nach der Möglichkeitstheorie muss sich der Täter den Taterfolg als möglich vorstellen und trotzdem handeln. Hier spielt die Willenskomponente keine Rolle. Es reicht nicht aus, dass der Eintritt des Taterfolgs irgendwie möglich erscheint, sondern diese Annahme muss sich auf einen konkretisierten Kausalverlauf beziehen, dessen Realisierung bei Betrachtung der Tatumstände nahe liegt A und B hatten schon vor der Tatbegehung erkannt, dass das Würgen des O zu dessen Tod führen könnte. Sie hielten diesen Erfolgseintritt für möglich. Sie handelten nach der Möglichkeitstheorie mit dolus eventualis.

bb) Wahrscheinlichkeitstheorie
Die Wahrscheinlichkeitstheorie besagt, dass der Täter mit Vorsatz handelt, wenn er den Eintritt des Tatbestandserfolgs als wahrscheinlich ansieht. Dies fordert ein Wissensstadium zwischen dem bloßen den Eintritt für möglich und den Eintritt von etwas für überwiegend wahrscheinlich halten. Er muss den Erfolgseintritt also zwar weder für überwiegend wahrscheinlich halten, es reicht aber auch nicht aus, dass dieser unter den jeweiligen Umständen bloß irgendwie möglich erscheint.
A und B wollten zunächst von einer Drosselung absehen, da sie den Eintritt der Todesfolge für zu wahrscheinlich hielten. Auch nach der Wahrscheinlichkeitstheorie handelten A und B mit dolus eventualis.

cc) Risikotheorie(n)
Die Risikotheorien unterteilen sich in zwei Varianten.
Nach der ersten Untervariante, der sog. Gefährdungstheorie handelt derjenige mit Vorsatz, der die konkrete Gefahr einer Rechtsverletzung beim Opfer erkannt und sich dennoch mit vollem Willen für dieses Risiko entschieden hat. Wissen und Wollen müssen sich dabei nicht konkret auf den spezifischen Erfolgseintritt bezogen haben. Diese Untervaiante ist mehr personenbezogen und subjektiviert.
Nach der zweiten Untervariante, der sog. Theorie von der unabgeschirmten Gefahr, die mehr auf den Vorsatzgegenstand bezogen und objektivierend ist, handelt derjenige mit Vorsatz, der eine unabgeschirmte Gefahr und somit ein Risiko für das Opfer geschaffen hat, das er vorher erkannt hatte.
A und B erkannten die Gefahr des Todeseintritts und drosselten O trotzdem. Damit haben sie sich für die Schaffung des spezifischen Risikos entschieden. Weil sich Wissen und Wollen nicht konkret auf den Todeseintritt bei O beziehen mussten, handelten sie auch nach der Gefährdungstheorie mit dolus eventualis.
A und B schafften mit der Drosselung eine vorher von ihnen erkannte unabgeschirmte Gefahr. Nach der Theorie der unabgeschirmten Gefahr handelten A und B ebenfalls mit dolus eventualis.
 
dd) Vermeidungstheorie
Die Vertreter dieser Theorie betonten, dass vorsätzlich handelt, wer sich bei Schaffung einer möglichen Gefahr nicht bemüht, den Erfolgseintritt zu vermeiden. Auf der Vermeidung des Erfolgseintritts muss der Fokus des steuernden Willens liegen. Der auf die Vermeidung gerichtete Wille muss offenbar werden.
A und B hatten, wie erörtert, die Möglichkeit der Todesfolge ihres Handels erkannt. Sie gingen bei der Drosselung zwar davon aus, dass sie nur soweit zudrückten, dass O bewusstlos werde. Dies kann jedoch nicht als Gegenmaßnahme gewertet werden.
Fraglich ist, ob die Wiederbelebungsversuche von A und B als Handlung zur Vermeidung des Erfolgseintritts gewertet werden können. Die Wiederbelebungsversuche fanden jedoch dem Würgen mit einigem Abstand zeitlich nachgelagert statt. Der Erfolg war bereits endgültig eingetreten, sie können daher nicht als ernsthaftes Bemühen zur Vermeidung des Taterfolgs gewertet werden. Auch nach der Vermeidungstheorie handelten A und B mit dolus eventualis.

ee) Gleichgültigkeitstheorie
Nach der Gleichgültigkeitstheorie handelt vorsätzlich, wer die nur mögliche schlechte Nebenfolge akzeptiert und sie gleichgültig hinnimmt. Fahrlässig dagegen handele, wer hofft, dass die schlechte Nebenfolge ausbleibe, weil er sie als höchst unerwünscht ansehe.
A und B drosselten O um diesen zu berauben. Darauf kam es ihnen in erster Linie an, das Strangulieren war insofern nur ein Tatmittel, der Tod des O also eine Nebenfolge ihres Handelns.  Sie wollten aber auf keinen Fall dass O stirbt. Der Erfolgseintritt war ihnen insoweit höchst unerwünscht. Die Wiederbelebungsversuche und die Wahl der Drosselung als quasi letztes Mittel belegen diese Annahme. Nach dieser Annahme handelten A und B fahrlässig bezüglich des Todes des O.

ff) Ernstnahmetheorie
Nach der Ernstnahmetheorie handelt derjenige vorsätzlich, der die Möglichkeit für eine Rechtsgutsverletzung durch sein Handeln ernst nimmt und sie trotzdem in Kauf nimmt, auch wenn er dies unter Umständen nur widerwillig tut, und fahrlässig derjenige, der auf das Ausbleiben dieser Gefahr vertraut.
A und B hofften zwar, dass der Tod des O nicht eintreten werde. Da sie sich ursprünglich jedoch gegen die Drosselung des O entschieden, da ihnen das Risiko des Erfolgseintritts zu groß erschien, kann dahingehend gewertet werden, dass sie die Gefahr des Todeseintritts bei O durchaus ernstgenommen haben. Dass sie ihn schließlich doch mit dem Lederriemen drosselten, lässt darauf schließen, dass sie es wohl in Kauf nahmen, dass der unerwünschte Erfolg doch noch eintreten könnte. A und B handelten nach der Ernstnahmetheorie mit dolus eventualis.

gg) Billigungstheorie
Nach der Billigungstheorie (h.M.) handelt vorsätzlich, wer den Erfolgseintritt, den er für möglich hält, auch billigend in Kauf nimmt. Danach handelt derjenige ohne Vorsatz für den der Erfolgseintritt höchst unerwünscht ist, wer also auf dessen Ausbleiben hofft. Er darf sich mit dem für ihn unerwünschten Erfolgseintritt nicht abgefunden haben.
A und B hielten den Tod des O für eine mögliche Folge ihres Handelns. Fraglich ist, ob sie diesen auch billigend in Kauf nahmen. Sie hatten vorher die mögliche Todesfolge ausreichend reflektiert und begangen die Tat trotzdem. Sie handelten nicht sorglos und unbedacht. Sie haben es bewusst auf den Tod des O ankommen lassen und diesen billigend in Kauf genommen. Insbesondere ging ihr Wissen und Wollen über ein bloßes in Kauf nehmen ohne Billigungsaspekt hinaus, da sie sich mit dem Drosseln des O, als letztem Mittel um das unbedingt angestrebte Ziel des Ausraubens verwirklichen zu können, und auch mit dessen möglichen Tod, nach umfangreicher Reflektion abgefunden hatten. Auch die bei den Tötungsdelikten im Raum stehende erhöhte Hemmschwelle vermag an dieser Annahme nichts zu ändern. Nach der Billigungstheorie handelten A und B mit dolus eventualis.

hh) Streitentscheid
Da die Gleichgültigkeitstheorie nicht zu dem gleichen Ergebnis wie die anderen Theorien kommt, ist eine Streitentscheidung von Nöten.
Für die Gleichgültigkeitstheorie ist anzuführen, dass sie insofern dem höheren Schuldvorwurf bei Vorsatz gegenüber Fahrlässigkeit gerecht wird, als dass sie nicht nur die bloße Inkaufnahme des Erfolgseintritts, sondern eine weitaus rücksichtslosere Gleichgültigkeit fordert. (Engisch, Karl; Anmerkung zu BGH, Urt. v. 22.4.1955 – 5 StR 35/55; NJW 1955, 1688 (1690)) Sie ist dabei jedoch nicht so weitgehend wie die Billigungstheorie, die dazu noch ein Maß an Akzeptanz des Erfolgseintritts verlangt. Nach der Gleichgültigkeitstheorie würde daher auch in weniger strafwürdigeren Fällen schneller Vorsatz bejaht werden.
Für Fahrlässigkeit und Vorsatz gilt, dass sich der Täter von der Tat trotz seiner Vorstellung von möglichen Nebenerfolgen nicht hat abbringen lassen. Der Vorsatz bedarf also einer Konkretisierung gegenüber der Fahrlässigkeit, die die Vertreter der Gleichgültigkeitstheorie über das Kriterium der Gleichgültigkeit des Täters vornehmen. Dagegen muss jedoch angeführt werden, dass es nicht sachgemäß ist, wenn sich der Täter allein durch Hoffnungen auf das Ausbleiben es Taterfolgs, auch wenn er diese selber nicht einmal für realistisch hält, selbst entlasten könnte. Es ist daher vorzugswürdig anzunehmen, dass die Bewertung der Täterhandlungen allein auf dem Kriterium seiner Entscheidungen beruht und nicht durch seine Hoffnungen und Wünsche erfolgt. Darüber hinaus muss sich die Gleichgültigkeitstheorie vorwerfen lassen, dass ihre Abgrenzung allein auf einem Gesinnungsunwert, also einer rein emotionalen Entscheidung, des Täters beruht. Sie übersieht, dass noch andere Überlegungen und Umstände für oder gegen die Verletzung eines Rechtsguts für den Täter von Bedeutung sind und, dass das deutsche Strafrecht als Tatstrafrecht im Gegensatz zu einem Gesinnungsstrafrecht konstruiert ist.
Deshalb ist der Gleichgültigkeitstheorie nicht zu folgen.

Im Ergebnis ist die Gleichgültigkeitstheorie abzulehnen. Da alle anderen Meinungen zu einem gleichen Ergebnis kommen, muss zwischen diesen nicht weiter entschieden werden.

ii) Zwischenergebnis
A und B haben mit bedingtem Vorsatz bezüglich des Todes des O gehandelt. Auch die anderen objektiven Tatbestandsmerkmale begingen sie mit Vorsatz. Da sie O absichtlich drosselten handelten sie hier mit dolus directus 1. Grades, bezüglich Kausalität und objektiver Zurechnung gelten die Ausführungen zum Erfolgseintritt in Form des Todes von O.

b) Mordmerkmale der Gruppe 1 und 3
Sie müssten darüber hinaus mindestens eins der Mordmerkmale der Gruppe 1 oder 3 des § 211 StGB erfüllt haben. Sie könnten habgierig gehandelt haben. Habgier meint das ungezügelte und rücksichtslose Streben nach Gewinn um jeden Preis. A und B wollten sich der Sachen des O habhaft machen und um das zu schaffen riskierten sie den Tod des O. Sie wollten den Zugewinn der Sachen um jeden Preis erreichen. A und B erfüllten beide das Mordmerkmal Habgier.

II. Rechtswidrigkeit
Es sind keine Rechtfertigungsgründe ersichtlich. A und B handelten rechtswidrig.

III. Schuld
Darüber hinaus sind auch keine Entschuldigungsgründe ersichtlich. Die Tat ist A und B persönlich vorwerfbar.

IV. Ergebnis
A und B haben sich wegen mittäterschaftlich begangenen Mordes nach §§ 212 I, 211, 25 II StGB strafbar gemacht.