Der Abschlepp-Fall (leicht abgewandelt: BVerwG vom 09.04.2014)

Lösungsskizze

A. Verwaltungsrechtsweg
B. Zulässigkeit C. Begründetheit D. Ergebnis

Gutachten

A. Verwaltungsrechtsweg

Zunächst müsste der Verwaltungsrechtsweg eröffnet sein. Mangels aufdrängender Sonderzuweisung könnte der Verwaltungsgerichtsweg gem. § 40 I 1 VwGO eröffnet sein. Dafür müsste eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art vorliegen, überdies dürfte keine abdrängende Sonderzuweisung vorliegen.
Streitgegenstand ist hier der Kostenbescheid vom 29. Juli, der als Verwaltungsakt iSd § 35 S.1 VwVfG NRW zu qualifizieren ist. Die streitentscheidenen Normen sind solche des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes, welche einen Hoheitsträger einseitig berechtigen. Es streiten sich auch keine Verfassungsorgane unmittelbar aus Organrechten. Damit liegt eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art vor. Es ist auch keine abdrängende Sonderzuweisung ersichtlich. Damit ist der Verwaltungsrechtsweg gem. § 40 I 1 VwGO eröffnet.
 

B. Zulässigkeit

I. Statthafte Klageart
Es müsste eine statthafte Klageart vorliegen. Diese richtet sich gem. § 88 VwGO nach dem Klagebegehren. Hier möchte der A gegen den Kostenbescheid vorgehen. Dieser stellt einen Verwaltungsakt iSd § 35 S.1 VwVfG NRW dar, sodass die Anfechtungsklage nach § 42 I VwGO als Gestaltungsklage die richtige Klageart ist.
 
II. Klagebefugnis
A müsste auch gem. § 42 II VwGO klagebefugt sein. A ist als Adressat des Kostenbescheids und der darin enthaltenen Regelung zumindest in Art. 2 I GG verletzt, wenn dieser rechtswidrig sein sollte. Damit ist er klagebefugt.
 
III. Vorverfahren
Ein Vorverfahren ist gem. § 68 I VwGO i.V.m § 110 I JustG NRW unstatthaft.
 
IV. Klagefrist
Gem. § 74 I 2 VwGO beträgt die Klagefrist einen Monat ab Bekanntgabe des Verwaltungsakts. Ausweislich anderweitiger Sachverhaltsangaben ist hier von der Einhaltung der Frist auszugehen. 
 
V. Zwischenergebnis
Damit ist die Klage zulässig.
 

C. Begründetheit

Die Anfechtungsklage müsste auch begründet sein. Gem. § 113 I 1 VwGO ist sie begründet, soweit der Kostenbescheid rechtswidrig und der A dadurch in seinen subjektiven Rechten verletzt ist.

I. Rechtsgrundlage des Kostenbescheids
Wegen dem Vorbehalt des Gesetzes aus Art. 20 III GG müsste sich der Kostenbescheid auf eine Rechtsgrundlage stützen können. Mangels spezialgesetzlicher Regelungen im Straßenverkehrsrecht, kommen folgende Rechtsgrundlagen in Betracht:
§ 24 OBG iVm § 46 III 1 PolG oder die §§ 59 I, 77 VwVG iVm §§ 15, 20 II 2 Nr. 7 VO VwVG.
Insoweit ist eine Abgrenzung erforderlich. § 24 OBG iVm § 46 III 1 PolG setzt voraus, dass eine Sicherstellung nach § 43 PolG vorliegt. Fraglich ist wie Sicherstellung zu definieren ist.
Nach einer Ansicht stellt jede Inbesitznahme einer Sache eine Sicherstellung dar.
Die Gegenansicht vertritt, dass bei einer bloßen Umsetzung noch keine Sicherstellung vorliegt. Vielmehr müsse auch der Wille der Behörde zum Ausdruck kommen, dass ein Verwahrungsverhältnis begründet werden soll. Bei einer reinen Umsetzung liegt demnach nur eine Ersatzvornahme vor.
Für die zweite Ansicht spricht insbesondere, dass wenn der Fahrer anwesend wäre, ihm aufgegeben werden könnte, sein Fahrzeug umzustellen. Genau dieses Umstellen übernimmt im vorliegenden Fall allerdings die Behörde, sodass die Annahme einer Ersatzvornahme vorzugswürdig scheint. 
Damit kommt vielmehr die Rechtsgrundlage der §§ 59 I, 77 VwVG iVm §§ 15, 20 II 2 Nr. 7 VO VwVG in Betracht.

[Anmerkung: Macht dem Korrektor durch eure Überschriften genau klar, was ihr gerade prüft! ( Nicht einfach Rechtsgrundlage, sondern RGL des KOSTENBESCHEIDS)]

II. Formelle RM des Bescheids
Die Zuständigkeit der Stadt E ergibt sich aus § 48 II OBG. Angehört wurde A gem. § 28 VwVfG zwar nicht, allerdings kann dies gem. § 45 I Nr.3 VwVfG nachgeholt werden. Der Bescheid ist formell rechtmäßig.

III. Materielle RM des Bescheids
Der Kostenbescheid müsste auch materiell rechtmäßig sein. Dies ist der Fall, wenn die Ersatzvornahme rechtmäßig ist, die Kostenhöhe nicht zu beanstanden ist und das Ermessen fehlerfrei durchgeführt wurde.

1. RM der Ersatzvornahme 
Die Ersatzvornahme müsste rechtmäßig sein. Dies ist der Fall, wenn eine taugliche Rechtsgrundlage vorliegt und die Ersatzvornahme formell und materiell rechtmäßig ist.

a. Rechtsgrundlage der Ersatzvornahme
Fraglich ist, welche Rechtsgrundlage für die Ersatzvornahme in Betracht kommt. Es könnte § 55 I oder § 55 II iVm § 59 I VwVG in Betracht kommen. Dies richtet sich danach, ob ein Grund- VA vorliegt und ob eine Festsetzung/ Androhung gegeben ist. Hier könnte das Verkehrszeichen 314 als Grund- VA in Betracht kommen. Ob dieser eine Grund-VA Qualität zukommt, ist umstritten.
Nach einer Ansicht enthält das Verkehrzeichen neben einem Parkverbot auch ein Wegfahrgebot, sodass es einen VA darstellen könnte. Danach käme hier das gestreckte Verfahren gem. § 55 I 2.Alt. VwVG in Betracht.
Nach einer Gegenansicht reicht das Verkehrzeichen iVm der Ersatzvornahme als Grund-VA nicht aus.
Gegen die erste Auffassung könnte sprechen, dass durch die Annahme eines VAs durch Verkehrszeichen eine reine Bekanntgabefiktion vorliegen würde, sodass es für ortsfremde Fahrer regelmäßig unmöglich sein würde, bei so genannten mobilen Verkehrszeichen das Wegfahrgebot und Parkverbot zur Kenntnis zu nehmen. Dagegen lässt sich jedoch hervorbringen, dass man dann eine Einschränkung vornimmt und die Bekanntgabe erst fingiert, wenn der Fahrer zumindest die Möglichkeit hatte dieses Verkehrzeichen wahrzunehmen. Hier ist dies nicht problematisch, sodass hier ein wirksamer Grund-Verwaltungsakt vorliegt. Somit wäre eigentlich § 55 I 2.Alt. VwVG die richtige Rechtsgrundlage.
Ausweislich des Sachverhalts fehlt es allerdings an einer Androhung und Festsetzung. Gem. §§ 63,64 VwVG müssen diese jedoch erfolgen. Eine Entbehrlichkeit der Androhung ist nur bei Sofortvollzug vorgesehen (§ 63 I 5 VwVG, § 64 S.2 VwVG). Dies liegt hier nicht vor.
Damit kommt nur ein Sofortvollzug gem. § 55 II iVm § 59 I VwVG in Betracht. Dies stellt eine taugliche Rechtsgrundlage dar.

b. Formelle RM der Ersatzvornahme
Die Ersatzvornahme müsste formell rechtmäßig sein. Die Zuständigkeit ergibt sich aus den §§ 56 I VwVG. Anderweitige Probleme sind nicht ersichtlich.

c. Materielle RM der Ersatzvornahme
Die Ersatzvornahme müsste auch materiell rechtmäßig sein. Dies ist der Fall, wenn der (fiktive) Grund-VA und das darin enthaltene Wegfahrgebot rechtmäßig sind. Dieser ist rechtmäßig, wenn er seinerseits auf einer tauglichen Rechtsgrundlage beruht und formell und materielle rechtmäßig ist.

aa. Rechtsgrundlage des (fiktiven) Grund-VAs
Mangels spezialgesetzlicher Regelungen kommt die Generalklausel des § 14 OBG (NRW) in Betracht.

bb. Formelle RM des (fiktiven) Grund-VAs
Der Grund-VA ist mangels anderweitiger Sachverhaltsangaben formell rechtmäßig.

cc. Materielle RM des (fiktiven) Grund-VAs
Der Grund- VA müsste auch materiell rechtmäßig sein. Dafür müssten die Voraussetzungen des § 14 OBG vorliegen. Es müsste eine gegenwärtige Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung vorliegen. A müsste Störer sein. Zudem dürfte kein Ermessensfehler vorliegen.

(1) öffentliche Sicherheit
Es könnte die öffentliche Sicherheit betroffen sein. Dazu zählen alle Individualrechtsgüter, der Staat und seine Einrichtungen und die objektive Rechtsordnung. In Betracht kommt die objektive Rechtsordnung. Dadurch, dass A den Reisebus auf den Behindertenparkplatz geparkt hat, hat er zumindest eine Ordnungswidrigkeit gem. § 24 I StVG i.V.m § 12 III Nr.8 e) und § 49 I Nr.12 StVO begangen. Damit ist die objektive Rechtsordnung betroffen.

(2) gegenwärtige Gefahr
Es müsste auch eine gegenwärtige Gefahr vorliegen. Dies ist jeder Sachverhalt, der bei ungehindertem Geschehensablauf mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einer Verletzung eines polizeirechtlich geschützten Rechtsguts führen könnte. Indem der Reisebus dort parkte, lag die Verletzung der objektiven Rechtsordnung bereits vor.

(3) Störer
A ist auch als Verhaltensstörer iSd § 17 I OBG NRW.

(4) Ermessen
Ermessensfehler sind nicht ersichtlich.

dd. Zwischenergebnis
Der (fiktive) Grund- VA ist damit rechtmäßig. 
[Anmerkung: Da hier auf das Verkehrzeichen abgestellt wird, ist der Grund- VA eigentlich nicht „fiktiv“]

d. Ordnungsgemäße Vollstreckung
Es müsste auch ordnungsgemäß vollstreckt worden sein.

aa. Richtiges Zwangsmittel
Mit der Ersatzvornahme gem. § 59 VwVG wurde das richtige Zwangsmittel eingesetzt.

bb. Androhung/ Festsetzung
Die Androhung ist beim Sofortvollzug gem. § 63 I 5 VwVG entbehrlich.
Die Festsetzung muss gem. § 64 S.2 VwVG nicht vorliegen.

cc. Rechtmäßige Anwendung
Fraglich ist, ob das Zwangsmittel der Ersatzvornahme auch rechtmäßig angewandt wurde. Dies ist insbesondere dann zu bejahen, wenn die Anwendung den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gewahrt hat.
Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz könnte dadurch verletzt worden sein, dass die Ordnungsbeamten den A nicht angerufen haben, bevor sie das Abschleppunternehmen informierten. Dafür müsste allerdings überhaupt eine Pflicht bestehen, vorher den Fahrer durch einen Anruf zu ermitteln und ihn zu benachrichtigen. Solch eine Wartepflicht wird überwiegend abgelehnt, da bei einem absoluten Halteverbot der Gesetzgeber bewusst gewollt hat, dass der bestimmungsgemäßen Nutzung eine hohe Bedeutung zukommt.
Ausnahmsweise kann zwar eine Wartepflicht im Einzelfall bestehen, jedoch reicht dafür nicht die einfache Hinterlegung der Telefonnummer mit dem Vermerk „ Bin gleich zurück“ aus. Es müsse sich in dem Vermerk vielmehr konkretisieren, wann genau der Fahrer zu seinem Fahrzeug zurückkehrt und wo genau er sich befindet, damit die Ordnungsbeamten ihn im Einzelfall antreffen können. Dies muss jedoch im Einzelfall bestimmt werden. Hier hat der A keine weiteren Angaben auf dem Zettel vermerkt, sodass grds. keine Wartepflicht bestand.
Für die Einhaltung der Verhältnismäßigkeit spricht überdies auch, dass die Ordnungsbeamten bereits zwei Runden gedreht haben, bevor sie das Abschleppunternehmen gerufen haben. Dieses Zeitfenster betrug ca. 40 Min und war daher mehr als angemessen.
Das Argument, dass die Behindertenparkplätze ohnehin nicht genutzt werden, überzeugt nicht. Dagegen spricht schon die hohe Bedürftigkeit der abstrakten Nutzungsmöglichkeit der Parkplätze durch behinderte Menschen. Diese sind besonders schutzwürdig und müssen jederzeit darauf vertrauen können, dass der ausgewiesene Behindertenparkplatz frei bleibt.
Damit wurde der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gewahrt.

e. Zwischenergebnis
Die Ersatzvornahme ist rechtmäßig.

2. Ordnungsgemäße Kostenhöhe
Laut Bearbeitervermerk ist von der ordnungsgemäßen Kostenhöhe auszugehen.

3. Ermessen
Fraglich ist, ob der Kostenbescheid ermessensfehlerfrei erlassen worden ist. Allerdings gilt das nach dem Wortlaut des § 59 VwVG nur in atypischen Ausnahmefällen. Grundsätzlich ist der Kostenbescheid zu erlassen, sodass kein großer Raum für ein Ermessen vorliegt.

D. Ergebnis
Die Klage ist zulässig aber unbegründet. Sie wird keinen Erfolg haben. Rechtsanwalt Schlau wird A raten nicht zu klagen.

  Vielen Dank für die Zusendung dieses Falls  an  (Dipl.iur.) Sinan Akcakaya!